Учебное пособие: Понятие и сущность адвокатуры в России
Адвокат-представитель
должен следить за показаниями свидетелей, задавать вопросы, направленные на
извлечение нужных фактов; участвовать в исследовании письменных и вещественных
доказательств. Исследование предполагает ознакомление с этими документами, их
анализ, установление связей между отдельными доказательствами.
В зале судебного
заседания или специально оборудованном для этой цели помещении возможно
воспроизведение аудио- или видеозаписи, заслушивание объяснений лиц, участвующих
в деле, привлечение в связи с этим специалиста и назначение в необходимых
случаях экспертизы (ст.185 ГПК РФ).
Адвокат-представитель
участвует в допросе экспертов и специалистов, если они привлекались к участию в
деле.
Деятельность
представителя при этом должна соответствовать требованиям закона, быть
профессиональной и квалифицированной, не нарушать норм адвокатской этики.
Исследование
доказательств предполагает и оценку доказательств. В рамках оценки
доказательств необходимо выявлять относимость, допустимость доказательств, их
достоверность, достаточность и наличие взаимной связи Гражданское
процессуальное право /под ред. М.С. Шакарян. М., 2004 С.73.
Адвокат-представитель,
оценивая доказательства по гражданскому делу, руководствуется своим внутренним
убеждением, основой которого является уверенность в необходимости выполнения
своей конституционной обязанности - защиты прав и законных интересов лица,
обратившегося за правовой помощью.
После исследования всех
доказательств и при отсутствии заявлений от лиц, участвующих в деле, их
представителей о желании выступить с дополнительными объяснениями суд переходит
к судебным прениям.
Судебные прения состоят
из речей лиц, участвующих в деле, их представителей. Первым выступает истец и
его представитель, затем - ответчик и его представитель.
В своей речи адвокат
должен высказать согласованную с доверителем правовую позицию по делу,
проанализировать и оценить исследованные судом доказательства; указать на то,
какие обстоятельства дела, по его мнению, можно считать доказанными, какие
обстоятельства так и не получили подтверждения; высказывает мнение о том, о
каком правоотношении сторон идет речь и каким законом следует
руководствоваться.
"Каждая судебная
речь должна представлять собой совокупность трех элементов: практической
направленности, научной основательности в исследовании доказательств, яркой,
образной формы, конкретизирующей логические доводы оратора. Искусство судебной
речи заключается в умении найти для изложения своей позиции наиболее четкие и
ясные выражения, способные донести до сознания слушателей сущность идей
оратора. Какой бы ни была речь целеустремленной и обстоятельной, какую бы
правовую аргументацию ни приводил адвокат, она не достигнет своей цели, если
будет произнесена невыразительным языком либо если оратор потонет в многословии
и вычурности" Слово адвокату/Под ред. К.Н. Апраксина. - М.: Юрид. лит-ра,
1981 - С.8.
Если необходимо, то
следует использовать и право на реплику, чтобы ответить на реплики лиц,
участвующих в деле, и дать этим выступлениям всестороннюю оценку.
В соответствии со ст.231
ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представитель вправе ознакомиться с
протоколом судебного заседания и в течение 5 дней со дня его подписания подать
в письменной форме замечания, указав на допущенные в нем неточности и (или) на
его неполноту.
34. Адвокат в
кассационном производстве по гражданским делам.
Право кассационного
обжалования решений судов в общем виде установлено в ст.282 ГПК. Причем,
решения районных (городских) судов обжалуются в Верховный суд автономной
республики, краевой, областной, городской суд, суд автономной области или суд
автономного округа; решения Верховных судов автономных республик, краевых,
областных, городских судов, судов автономной области и судов автономных округов
— в Верховный суд РФ. Адвокату перед началом составления кассационной жалобы
необходимо тщательно изучить решение суда и выявить нарушения, допущенные при
рассмотрении дела и вынесении решения, изучить, были ли надлежащим образом
исследованы доказательства и в полном ли объеме; есть ли возможность
предоставления новых доказательств и указания на неисследованные
обстоятельства. В подтверждение моих вышеизложенных доводов можно привести
слова Д.П. Ватмана: “Чтобы решить, есть ли правовая позиция для ведения дела в
суде кассационной инстанции, адвокат анализирует установленные законом
основания к отмене решения суда первой инстанции на материалах данного
конкретного дела”. Адвокату также необходимо определить, следует ли обжаловать
решения суда в полном объеме или в его определенной части. Но и том, и в другом
случае решение суда не вступает в законную силу. При изложении своих доводов в
кассационной жалобе следует учитывать, главным образом, ст.294 ГПК, имеющая
название “Пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции”. В
соответствии с вышеупомянутой статьей, суд кассационной инстанции проверяет
законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах
кассационной жалобы, причем суд может устанавливать новые факты и исследовать
новые доказательства, но в отношении последних, если признает, что такие
доказательства не могли быть представлены в суде первой инстанции. Суду, также
дано, право в интересах законности проверить материалы дела в полном объеме.
Исходя из вышеизложенного, можно увидеть, что адвокату в кассационной инстанции
выступать намного сложнее. Исследование новых доказательств и установление
новых обстоятельств, проверка дела в полном объеме производится судом по своему
усмотрению – это возможность и право суда, а не императивно закрепленная законом
обязанность. Поэтому, чтобы суд воспользовался все комплексом предоставленных
ему прав, адвокату необходимо в кассационной жалобе и в процессе судебного
разбирательства убедить суд в этой необходимости. Здесь адвокат опять проявляет
искусство речи в сочетании с глубочайшим знанием материалов дела, с
представлением об основаниях кассации. Изложение жалобы должно быть предельно
кратким, четким и ясным. “Козыри”, как и в исковом заявлении, сразу не
раскрываются, но доводы в жалобе излагаются подробным образом. В соответствии
со ст. 286 ГПК, кассационная жалоба (протест) содержит:
- наименование суда,
которому адресуется жалоба (протест);
- наименование лица,
подающего жалобу (протест);
- указание на решение,
которое обжалуется (опротестовывается), и суд, постановивший это решение;
- указание, в чем
заключается неправильность решения, и просьбу лица, подающего жалобу (протест);
- перечень прилагаемых к
жалобе (протесту) письменных документов.
Ссылка в жалобе на
предоставление новых доказательств допускается с обоснованием невозможности
предоставления в суде первой инстанции. Жалоба подписывается подающим ее лицом
или его представителем. К жалобе, поданной представителем, прикладывается
доверенность с подтверждением его полномочий, если в деле нет такого документа.
Как при подаче искового заявления, так и при подаче кассационной жалобы
уплачивается государственная пошлина, за исключением случаев, когда закон
устанавливает случаи освобождения от ее уплаты. Жалоба (протест) представляется
в суд по числу лиц, участвующих в деле. Законом установлены основания для
оставления кассационной жалобы без движения, для устранения которых судом
назначается определенный срок; если же в установленный срок нарушения не будут
устранены, то жалоба (протест) считается неподанной и подлежит возврату лицу,
ее подавшему. К числу таких оснований относится:
- подача жалобы
(протеста), не подписанной подающим лицом;
- жалоба не содержит
указания на решение, которое обжалуется (опротестовывается);
- подача жалобы
осуществлена без приложения необходимого числа копий;
Поданная жалоба не оплачена
государственной пошлиной.
Учитывая все
вышеперечисленные обстоятельства, адвокату также необходимо тщательно
готовиться к участию в судебном разбирательстве по рассмотрению кассационной
жалобы. Только всеобъемлющее изучение всех материалов дела, умение
предусмотреть перспективное развитие ситуации, убедить суд в правоте своей
позиции, четкое изложение своих аргументов в кассационной жалобе, верно,
поставить проблемный вопрос позволят адвокату рассчитывать на большую
вероятность успеха при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции. Следует
иметь в виду, что адвокату здесь приходится спорить не столько с сопредельной
стороной, сколько с самим судом, поскольку происходит выявление нарушений, допущенных
судом при рассмотрении дела по первой инстанции. Многие процессуальные правила,
касаемые установленного порядка отводов, подготовительных действий судьи, и
иных по суду первой инстанции, распространяют свое действие и здесь. Ст.299 ГПК
допускает в случае неявки ненадлежащее извещенных лиц, участвующих в деле, и их
представителей о месте и времени рассмотрения дела отложение судебного
разбирательства. Неявка, без уважительных причин не является препятствием для
судебного разбирательства, причем если это допустил адвокат, то суду
предоставлено право сообщить о таком факте в Президиум коллегии адвокатов, что
может повлечь для адвоката определенные негативные последствия дисциплинарного
и иного характера. Следует учитывать, что любые ходатайства, связанные с
разбирательством дела, разрешаются судом только после выслушивания мнений
других лиц по этому вопросу и заключения прокурора. Изложение адвокатом своей
позиции, как в суде первой инстанции, должно быть четким, взвешенным, точным,
аргументированным, кратким, убедительным, недвусмысленным. В принципе, на этом
этапе адвокат использует, чуть ли не последнюю возможность повернуть исход дела
в свою пользу, поскольку в надзорном производстве шансов на успех остается еще
меньше. От убедительности доводов адвоката зависит очень многое. После
объяснения лиц, участвующих в деле, и заключения прокурора суд в совещательной
комнате выносит определение. Согласно ст.305 ГПК, суд вправе своим
определением:
1) оставить решение без
изменения, а жалобу или протест без удовлетворения;
2) отменить решение
полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в суд первой
инстанции в том же или ином составе судей;
3) отменить решение
полностью или в части и прекратить производство по делу;
4) изменить решение или
вынести новое решение, не передавая дело на новое судебное рассмотрение, если
обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся,
а также дополнительно представленных материалов, с которыми ознакомлены
стороны. Определение кассационной инстанции обжалованию не подлежит и вступает
в законную силу (в зависимости от определения суда кассационной инстанции) или
дело направляется на новое рассмотрение. Последний результат – это крупный
успех адвоката. В первом же случае остается использовать надзорное
производство.
35. Роль адвоката в
производстве надзорной инстанции и производстве по вновь открывшимся
обстоятельствам.
Вступившее в законную
силу решение суда может быть пересмотрено в порядке надзора. Адвокат на этом
этапе не обладает правом, как в кассационной инстанции, самостоятельной
инициативой по началу производства по пересмотру судебного решения в порядке
надзора. Но допускается обращение адвоката к должностным лицам, которым
действующее законодательство предоставляет право принесения протеста на
судебное решение. Такие должностные лица установлены ст.320 ГПК, пункты 1-4
которой прекратили свое действие в связи с распадом СССР. Поскольку РСФСР стала
называться Российской Федерацией в связи с вышеназванными событиями, считаю
целесообразным круг должностных лиц, имеющих право принесения протеста,
представить следующим образом: Прокурор РФ, Председатель Верховного Суда РФ и
их заместители – на решения, определения и постановления любого суда РФ, за
исключением Постановлений Президиума Верховного Суда РФ; Председатель
Верховного суда автономной республики, краевого, областного, городского суда,
суда автономной области и суда автономного округа – на решения и определения
городских (районных) судов и определений судебных коллегий по гражданским делам
соответственно Верховного суда автономной республики, краевого, областного,
городского суда, суда автономной области и суда автономного округа,
рассматривавших дело в кассационном порядке. Возникает вопрос: имеет ли право
приносить протест прокурор района в городе? Ответ на этот вопрос следует из ч.1
ст.322 ГПК, в соответствии с которой как прокуроры районов в городах, так и
прокуроры городов, наряду с должностными лицами, перечисленными в ст.320 ГПК,
вправе истребовать в пределах своей компетенции из соответствующих судов
гражданские дела для решения вопроса о наличии оснований для принесения
протеста в порядке надзора. При обнаружении таких оснований вышеуказанные
прокуроры вправе выйти с представлением к вышестоящему должностному лицу,
могущему в соответствии с законом приносить протесты. Ст.321 ГПК устанавливает
иерархическую структуру компетенции судов, рассматривающих дела по протестам в
порядке надзора. Конечно, все вышеперечисленные мною положения адвокату нужно
знать как таблицу умножения. Но, прежде чем выдвигать инициативу на встречу с
соответствующим должностным лицом с целью принесения протеста, адвокату
необходимо, как и перед началом судебного разбирательства в суде первой и
кассационной инстанции, самым тщательным образом взвесить и проанализировать
все возможности и перспективы развития дела. Действовать нужно оперативно, так
как нельзя забывать, что решение суда уже вступило в законную силу и
сопредельная сторона не откажется от возможности быстрого начала
исполнительного производства, хотя в ст.323 ГПК установлена гарантия, связанная
с возможностью приостановления исполнения судебных решений, определений и
постановлений до окончания производства в порядке надзора. Отсюда следует, что
чем быстрее адвокат проявит инициативу по запуску механизма надзорного
производства, тем больше шансов на успешный исход он предоставляет своему
клиенту. Согласно ст.327 ГПК, суд в надзорном производстве проверяет
правильность применения и толкования норм материального и процессуального права
судами первой и кассационной инстанций в пределах доводов протеста, причем в
интересах законности, суду предоставлено право, выйти за пределы протеста.
Необходимо иметь в виду, что в надзорном производстве никто не представляет
новых доказательств, а разбирательство производится судом только по имеющимся в
деле материалам. Закон, помимо оснований для отмены решений, определений и
постановлений, установленных в ст.308 ГПК (см. прошлый параграф моей работы),
устанавливает следующие два основания: 1) неправильное применение или толкование
норм материального права. Как и в кассационной инстанции, в данном случае
следует говорить о трех позициях: а) неприменение закона, подлежащего
применению, бывает в случаях разрешения дела в нарушение норм действующего
законодательства, применения отмененного закона или подзаконного акта,
противоречащего закону; б) применение закона, не подлежащего применению, — как
правило, это связано с неправильной квалификацией правоотношений; в) неверное
толкование закона – это случай обычно неправильного понимания судом содержания
и смысла закона; 2) существенное нарушение норм процессуального права,
повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда –
здесь речь идет не о так называемых безусловных оснований к отмене судебного
решения (определения, постановления) в любом случае, согласно ст.308 ГПК, а об
иных, прямо не предусмотренных законодательством, но существенного характера.
Очевидно, в каждом конкретном деле суд по своему усмотрению решает вопрос о
степени существенности и характере возникшего основания и вопрос, вынесено ли
незаконное решение суда или такого события вообще не имело место. Учитывая все
вышеизложенные обстоятельства, адвокат реализует меры поначалу надзорного
производства вместе с соответствующим должностным лицом. Следует иметь в виду,
что, помимо указанных должностных лиц, правом ознакомления с материалами
гражданских дел, по которым решение или определение об их прекращении вступило
в законную силу, обладает уполномоченный по правам человека в соответствии со ст.322
ГПК и Федеральным конституционным законом “Об Уполномоченном по правам человека
в Российской Федерации”, принятым Государственной Думой 25 декабря 1996г. и
одобренным Советом Федерации 12 февраля 1997г. Не обладая правом принесения
протеста, Уполномоченный по правам человека вправе обратиться с ходатайством в
суд или прокуратуру о проверке вступившего в законную силу судебного решения и
других судебных актов. Должностному лицу, правомочному приносить протест,
подается, как правило, заявление с просьбой об истребовании конкретного
гражданского дела с изложением сути, по мнению подающего, нарушений суда. Затем
должностное лицо рассматривает заявление и решает, как поступить: если
отсутствуют основания для принесения протеста, то лицу, подавшему заявление, сообщается
отказ в этом с указанием мотивов; если основания выявляются, то гражданское
дело истребуется из соответствующего суда и начинается работа по принесению
протеста с предварительным составлением по правилам, установленным аналогично
для кассационных жалобы или протеста. Поскольку в надзорном производстве уже
очень многое зависит не от адвоката, все же ему необходимо быть осведомленным о
ходе дела. Тем более следует не забывать, что до начала рассмотрения дела судом
протест может быть отозван судом, принесшим его. Адвокату также необходимо
всемерно готовиться к судебному заседанию в рамках надзорного производства.
Если в суде первой и кассационной инстанции адвокат выступал на стороне истца,
то в этой инстанции ему следует убеждать суд в целесообразности пересмотра
решения, (определения, постановления) суда, аргументировано обращая внимание на
допущенные нарушения. Если адвокат в предыдущих инстанциях выступал в интересах
ответчика, на этом этапе задача адвоката поворачивается в обратном смысле – необходимо
убедить суд в верности вынесенного решения (определения, постановления). Как и
в кассационной инстанции, при судебном заседании в надзорном производстве
адвокату также после доклада дела предоставляется возможность давать
объяснения, поэтому этим нужно воспользоваться с максимальной пользой. Адвокату
здесь, как и в предыдущих инстанциях, необходимо реализовать все свои
профессиональные навыки и умения. Надзорное производство – это последняя
возможность добиться успеха. Суд, рассмотрев дело в надзорном производстве,
вправе:
1) оставить решение,
определение, постановление без изменения, а протест – без удовлетворения;
2) отменить вышеназванные
судебные акты полностью или в части и направить дело на новое судебное
рассмотрение в суд первой или кассационной инстанции;
3) отменить названные
судебные акты полностью или в части и прекратить производство по делу или
оставить заявление без рассмотрения;
4) оставить в силе одно
из ранее вынесенных по делу решений, определений или постановлений;
5) отменить либо изменить
решение суда первой, кассационной или надзорной инстанций и вынести новое
решение, не передавая дело на новое рассмотрение, если допущена ошибка в
применении и толковании норм материального права (ст.329 ГПК).
Одним из
вышеперечисленных вариантов завершается надзорное производство и выступление
адвоката по делу по всем судебным инстанциям. Во всяком случае, есть еще
Конституционный Суд, который, однако, рассматривает дела о соответствии
законодательных актов Конституции РФ. Таким образом, основная деятельность
адвоката на этом этапе завершается. Насколько успешен результат в каждом
конкретном деле – показывают судебные акты, в которых, как на ладони,
отражаются и профессионализм, и ошибки адвоката, достиг ли он своей
деятельностью намеченной цели и верно ли была поставлена в деле эта цель,
правильной ли была выбранная тактика для достижения результата, какие были
допущены при работе просчеты.
36. Особенности
деятельности адвоката по делам о трудовых спорах, наследственным, жилищным,
семейным и других категорий.
37. Функции, выполняемые
адвокатом на предварительном следствии.
Участие в деле защитника
с момента предъявления обвинения предшествует желание обвиняемого
воспользоваться его услугами. Об этом составляется протокол. Закон
устанавливает два способа вступления защитника в уголовный процесс:
волеизъявление лица, имеющего право воспользоваться услугами адвоката или
требование о том закона в случаях обязательного участия защитника.
Думается, что адвокат
получает полномочия на ведения дела только после того, как получит ордер
юридической консультации. Именно с этого момента он вправе знакомиться с
соответствующими материалами уголовного дела, присутствовать на допросах своего
подзащитного, иметь с ним свидание, обсуждать позицию защиты по делу.
Процессуальная
деятельность защитника на предварительном следствии направлена на оказание
правовой помощи обвиняемому, охрану его прав и законных интересов и участие в
доказывании по установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или
обвиняемого или смягчающих их ответственность.
Практика показывает, что
участие адвокатов в качестве защитников на предварительном следствии имеет
исключительно положительное значение для реального осуществления прав
обвиняемого на защиту и для повышения качества предварительного следствия.
Осуществление адвокатом
защитительной функции в большинстве зависит от реализации им тех прав, которые
ему представлены законом. Однако дело в том, что предоставленные законом права
на предварительном следствии, как правило, адвокат может реализовать только
через следователя. Поэтому эффективность предварительного следствия во многом
определяется характером взаимоотношений между адвокатом и следователем. К
сожалению, иногда добросовестная и энергичная работа защитника вызывает
негативное отношение некоторых работников правоохранительных органов, которые
рассматривают его деятельность, как помеху следствию, что, конечно же, не
соответствует действительности и не должно иметь места.