Дипломная работа: Участие защитника на предварительном следствии

Возможно, в большинстве случаев делается это из благих побуждений. Ведь имей в своем распоряжении орган дознания или следователь ту информацию, которой обладает адвокат-защитник, и доказать вину лица не представляет для них ни малейшего труда, намного облегчится сам процесс доказывания, не придется тратить время и силы на отработку множества версий, будут обнаружены и процессуально закреплены такие доказательства, которые в ином случае никогда не попадут в поле зрения лица, производящего расследование. Однако это не может служить оправданием для нарушения требований уголовно-процессуального закона.

Возникает вопрос: какие именно сведения, известные адвокату, составляют предмет адвокатской тайны? Данная проблема в теории уголовного процесса имеет дискуссионный характер.

Одна из точек зрения состоит в том, что в предмет адвокатской тайны включаются лишь сведения и факты, неблагоприятные для подзащитного, свидетельствующие о виновности в совершении преступления и (или) указывающие на наличие отягчающих ответственность обстоятельств.

Например, А.Л. Цыпкин рассматривал адвокатскую тайну как исключение из обычного хода процесса, редкий и тягостный для адвоката эксцесс в его деятельности, и считал, что содержание адвокатской тайны образуют факты, не благоприятные для обвиняемого либо его уличающие и скрываемые им от суда[33].

Представитель иной точки зрения - Д.В. Ватман, утверждал, что в понятие адвокатской тайны нужно включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, но и все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал бы скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда[34].

Излишне широко, на наш взгляд, трактует содержание адвокатской тайны А.Н. Ниязова. С ее точки зрения, содержание адвокатской тайны составляют разнообразные сведения, знание которых необходимо адвокату для осуществления защиты по делу и оказания юридической помощи. «Вполне возможно, что такого рода сведения и не будут затрагивать каких-либо сторон частной жизни клиента, - полагает А.Н. Ниязова, - но если адвокат получит такую информацию, то видимо, было бы неправильно считать возможным ее разглашение лишь потому, что она не относится непосредственно к делу, по которому адвокат приглашен для оказания юридической помощи»[35].

А.И. Минаков считает, что адвокатов следует освободить от налогообложения, включив тем самым в предмет адвокатской тайны и размер гонораров, получаемых в ходе оказания юридической помощи. Свою точку зрения он аргументирует следующим образом: «В том случае, если все же адвокатура, как негосударственный, противостоящий государству институт, будет поставлена государством в положение налогооблагаемой организации, это будет означать, что нанесен серьезный удар по демократическим основам российского общества.

В этом случае государство, в лице своих налоговых органов, практически получит возможность безнаказанно нарушать адвокатскую тайну и под предлогом проверки налоговой дисциплины вмешиваться в профессиональную деятельность адвокатов влиять на осуществление ими их функций, предусмотренных законом.

Несомненно, это будет нарушать принцип независимости адвокатуры как профессионального общественного института, а также принцип адвокатской тайны»[36].

А.Д. Бойков и Н.И. Капинус считают, что адвокатская тайна приводит к нравственной коллизии между общественным долгом в обычном понимании и профессиональным долгом адвоката, рождающего специфические нормы нравственности[37].

Позиция Д.В. Ватмана представляется нам наиболее обоснованной, однако, по нашему мнению, в понятие адвокатской тайны следует включать не только информацию и факты, ухудшающие положение обвиняемого, все иные данные, которые по каким-либо соображениям последний рассчитывал бы скрыть от органов дознания, предварительного следствия и суда, но и информацию, которая в целом улучшает положение обвиняемого, но и обнародование которой, адвокат, исходя из тактики защиты, считает преждевременным.

Что касается точки зрения А.И. Минакова, то она кажется несостоятельной, поскольку соблюдение налогового законодательства является обязанностью всех законопослушных граждан, в том числе и адвокатов, и нарушение налоговой дисциплины должно, как и любое другое правонарушение, влечь за собой правовые последствия. Кроме того, размер полученного адвокатом гонорара не относится к обстоятельствам, имеющим значение для расследуемого дела, и обнародование данной информации не может ни улучшить, ни ухудшить положение подзащитного.

К сожалению, развитие законодательства об адвокатуре шло ненадлежащими темпами, и принятие столь явно необходимого закона затянулось на долгое время[38]. Действовавший до недавнего времени Закон РСФСР от 20 ноября 1990 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» вообще не предусматривал понятия «адвокатская тайна», хотя и содержал несколько положений, выступающих процессуальными гарантиями сохранения данного вида тайны.

Так, адвокат не мог быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением им обязанностей защитника или представителя (ч. 3 ст.15 Положения об адвокатуре РСФСР), а также адвокат не вправе был разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ч. 3 ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР)[39].

Идентичные положения отражены и в УПК РФ (ч. 3 ст. 56). Являясь универсальными по своему характеру, они распространяются на деятельность адвоката не только по уголовным делам, но и по гражданским или административным делам.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. в ст. 8 закрепил следующие положения:

1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ».

Этот же закон закрепил обязанность самого адвоката не разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя (ст. 6), и обязанность помощника адвоката хранить адвокатскую тайну (статьями 27, 28). А в качестве гарантии независимости адвоката закрепил положение, в соответствии с которым истребование от адвокатов, а также работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам не допускается (ч. 3 ст. 18).

Итак, обобщая проведенное исследование в параграфе, сформулируем основные выводы:

1) Не предусматривая возможности приостановления проведения следственного действия для консультации защитника со своим подзащитным, законодатель обрекает их на определенную пассивность. Не всегда возможно до начала первого допроса выстроить четкую и эффективную линию защиты, поскольку только непосредственно в ходе следственного действия становится ясна позиция следствия, на чем основывается обвинение или подозрение. Таким образом, ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо дополнить правом защитника ходатайствовать о приостановлении следственного действия, в котором он принимает участие, для проведения консультации с обвиняемым (подозреваемым), предусмотрев при этом обязанность следователя, дознавателя немедленно рассмотреть данное ходатайство и принять по нему решение;

2) Защитник вправе собирать доказательства путем:

а) получения предметов, документов и иных сведений;

б) опроса лиц с их согласия;

в) истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или копии.

Для того чтобы сведения, полученные защитником стали действительно доказательствами, следователь, по ходатайству защитника, должен допросить указанных выше лиц в качестве свидетелей, приобщить к делу представленные защитником документы или предметы. Если же он откажет в удовлетворении ходатайства защитника, то эти сведения доказательствами не станут;

3) В содержание и предмет адвокатской тайны следует включить:

а) сам факт обращения гражданина в коллегию адвокатов за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению;

б) любые сведения, сообщенные обвиняемым (подозреваемым) адвокату, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашения при производстве следствия;

в) любые сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью;

г) сведения о личной жизни граждан, полученные в ходе производства следственных действий и почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним;

д) сведения, содержащиеся в легальной переписке между адвокатом и его обвиняемым (представляемым), лицом, обращавшимся за юридической помощью и в адвокатских досье[40];

4) Осуществление защиты адвокатом по уголовным делам, связанным с государственной тайной, нуждается в более четкой правовой регламентации.

По моему мнению, подписка адвоката о неразглашении сведений, содержащих государственную тайну, помимо предупреждения об уголовной ответственности, должна также содержать обязательство адвоката хранить надлежащим образом, а затем уничтожить все свои записи, содержащие государственную тайну, после принятия окончательного решения по делу (его прекращения, вступления приговора в законную силу и т. п.);

5) Необходимо предусмотреть обязанность адвоката получать консультации специалиста по обстоятельствам, являющимся государственной тайной, лишь у того лица, допущенных к государственной тайне в соответствии с требованиями ст.21 Закона РФ «О государственной тайне».

§4. Приглашение, назначение, отказ от защитника. Обязательное участие защитника

Согласно ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

По буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».[41]

Защитник допускается в уголовное дело:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п. 2 в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ);

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных ст.ст. 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к нему, в соответствии со ст. 100 УПК РФ, меры пресечения в виде заключения под стражу;

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Если же адвокат-защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и он не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, то он предупреждается о неразглашении государственной тайны, ставшей ему известной в связи с исполнением им своих полномочий, и о привлечении его к ответственности в случае ее разглашения, о чем у него отбирается соответствующая расписка (ч. 5 ст. 49 УПК РФ и ч. 2 ст. 21.1. Закона РФ «О государственной тайне» от 21.07.1993 г. № 5485-1). Допускается он к участию в подобных делах без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21.1 Закона РФ «О государственной тайне».

Следует отличать момент допуска адвоката в дело от момента принятия им защиты, последнее происходит раньше.

Момент принятия на себя защиты адвокатом - это момент подписания соглашения между доверителем и адвокатом на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Данное соглашение является основой осуществления адвокатской деятельность, как указано в ч. 1 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в том числе и в качестве защитника. Если защита принята адвокатом, то он уже не может отказаться от нее (ч. 7 ст. 49 УПК РФ и п. 6 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу кассационной жалобы на приговор суда в отношении своего подзащитного. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката)[42].

Перед тем как принять на себя ведение (осуществление) защиты, адвокат должен выяснить, нет ли обстоятельств, исключающих его участие в деле. К таким обстоятельствам ст. 72 УПК РФ относит: если защитник:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Кроме того, адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

На практике часто встречаются случаи, когда защитника просят осуществить защиту сразу нескольких лиц, или когда адвоката одного подозреваемого просят защищать права и законные интересы другого подозреваемого, проходящего по тому же делу.

К подобным просьбам адвокату-защитнику следует подходить предельно осторожно и внимательно, поскольку Уголовно-процессуальный кодекс РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает случаи, когда адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если:

1) интересы одного из них противоречат интересам другого[43];

2) интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела (п. 2 ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката);

3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия (п. 3 ч. 1 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Адвокат-защитник может участвовать в уголовном деле как по приглашению, так и по назначению.

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников (ч. 1 ст. 50 УПК РФ). По просьбе обвиняемого (подозреваемого) участие защитника обеспечивается должностным лицом, осуществляющим уголовное судопроизводство. При наличии такого обращения указанное лицо обязано принять меры для информирования конкретного адвоката, названного обвиняемым (подозреваемым), либо направить соответствующее уведомление в юридическую консультацию или адвокатское бюро.

Значительные сложности для следователя создают правила, установленные ч. 3 ст. 50 УПК РФ. В ней закреплено, что «… в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ».

Использование этой нормы недобросовестным подозреваемым, обвиняемым может привести к бесконечному затягиванию предварительного следствия, а производство дознания сделает просто невозможным. Получается, что обвиняемый приглашает одного защитника и он не может явиться для участия в производстве следственного действия. Следователь предлагает обвиняемому другого защитника, и тот также в течение 5 суток не может явиться. Следователь снова предлагает пригласить другого защитника, и так до бесконечности. Конечно, большинство обвиняемых в силу недостаточности средств не смогут позволить себе такой роскоши. Но для состоятельных обвиняемых закон предоставил прекрасную возможность затягивать расследование. По моему мнению, безусловно, это недоработка законодателя, и необходимо срочно внести соответствующие изменения в ч. 3 ст. 50 УПК РФ.

Назначение защитника производится путем направления следователем, дознавателем или судом соответствующих уведомлений в адрес территориальных юридических консультаций или адвокатских бюро, руководители которых поручают введение дела конкретным адвокатам. Поскольку такая работа выполняется без оплаты со стороны подзащитных, расходы адвокатам должны компенсироваться за счет средств федерального бюджета.[44]

Защитник может участвовать по назначению в двух случаях: а) когда по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом (ч. 2 ст. 50 УПК РФ); б) и случаях, предусмотренных ч. 1 настоящей статьи (ст. 51 УПК РФ - перечислены случаи обязательного участия защитника), защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь или суд обеспечивают участие защитника в уголовном судопроизводстве (ч. 3 ст. 51 УПК РФ).

В отношении защитника (адвоката) по назначению надлежит признать неэффективной в целом защиты, оказываемой таким защитником, поскольку неэффективными являются сами государственные подходы к решению данной проблемы и существующие правовые механизмы реализации данного права обвиняемого.

Кроме того, одной из проблем остается отсутствие либо недостаток денежных средств у обвиняемых (подозреваемых), вследствие чего они не могут заключить договор с адвокатом по своему выбору и вынуждены соглашаться на приглашение следователем так называемого «бесплатного адвоката», то есть защитника по назначению.[45] На практике такие адвокаты - это в основном лица, либо недавно пришедшие в адвокатскую палату и не имеющие еще достаточной клиентуры и, как следствие, хороших гонораров, либо люди некомпетентные и поэтому не имеющие заработка, то есть вынужденные зарабатывать путем участия в делах по назначению следователя либо судьи. Адвокаты, пользующиеся авторитетом в своей области, не нуждаются в подобных «бесплатных» делах, более того, такие дела мешают им работать с клиентами по договору, поскольку отнимают время. Поэтому данная категория адвокатов стремится любыми путями передать «бесплатные» дела вышеупомянутым категориям адвокатов. В результате часть дел, и именно та, которую ведут так называемые «бесплатные адвокаты», проходит стадию предварительного расследования при фактическом отсутствии защиты в деле, но при формальном присутствии адвоката. В итоге нарушается право обвиняемого на защиту, поскольку защитник лишь присутствует при проведении процессуальных действий, не оказывая какой-либо реальной юридической помощи. В этом случае о получении каких-либо доказательств таким «защитником» в пользу подзащитного говорить не приходится.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8