Участие защитника на стадии предварительного расследования

Продолжительное время в отечественном уголовном процессе адвокат не

допускался к участию в досудебных стадиях. Впервые этот вопрос был решен

положительно в 1958г в связи с принятием Основ уголовного судопроизводства

Союза ССР и союзных республик, а затем и ныне действующего УПК РСФСР.

Однако это решение было необоснованным и не достаточно последовательным.

Так, защитник и представитель допускались по всем уголовным делам лишь

с момента окончания предварительного следствия и ознакомления обвиняемого с

материалами дела (ст.ст.200, 201 УПК РСФСР). С более раннего этапа

расследования – с момента предъявление обвинения – защитник привлекался в

особых случаях, требовавших повышенных процессуальных гарантий: по делам

немых, глухих, слепых, и иных лиц, которые в силу своих физических или

психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту.

Такое ограничение права на участие защитника в досудебных стадиях было

предметом не прекращающейся многие годы критики в юридической литературе.

Поиск путей становления в стране «сильной адвокатуры» привели к появлению

Закона «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного

судопроизводства» от 10 апреля 1990г., предусматривающего участие адвоката

на ранних этапах расследования. В УПК РСФСР эти изменения были внесены

законом от 23 мая 1992г.

В соответствии со ст.47 УПК РСФСР в качестве защитников допускаются:

адвокат по предъявлению им ордера юридической консультации[4];

представитель профессионального союза или другого общественного

объединения, являющееся защитником по предъявлении им соответствующего

протокола, а также документа, удостоверяющего его личность. В отличие от

адвокатов, представители профессиональных союзов или других объединений

оказывают помощь обвиняемому только как члену своего союза либо члена его

семьи без всякой оплаты. Эти защитники имеют в уголовном процессе такие же

права и обязанности, как и адвокаты. По определению суда или постановлению

судьи в качестве защитников могут быть допущены близкие родственники и

законные представители обвиняемого, а также другие лица. Близкие

родственники и законные представители обвиняемого (п.8, 9 ст.34 УПК РСФСР)

допускаются в процессе в качестве защитников только в судебном

разбирательстве на основе документов, подтверждающих их родство с

обвиняемым или соответствующего решения органа опеки и попечительства. Иные

лица представляют доверенность обвиняемого, а члены юридических

кооперативов – ордер на ведение кооперативного дела, выданный кооперативом.

Стажеры адвокатов также могут участвовать в качестве защитников в

судебных процессах, но только по несложным делам и под непосредственным

наблюдением руководителя стажировки[5]. Считается нарушением права на

защиту, влекущим отмену приговора, участие стажеров по делам о

преступлениях, за которые по закону может быть назначена смертная казнь[6].

По действующему законодательству адвокат вправе вести дела на всей

территории Российской Федерации. Поэтому гражданин имеет право поручить

защиту своих прав не только адвокату юридической консультации по месту

нахождения дела, но и адвокату любой коллегии адвокатов.

Думается, что это в значительной мере расширяет возможности обвиняемого

по выбору защитника. В качестве примера можно привести данное положение

ст.22 Основ уголовного судопроизводства, что в качестве защитников могли

выступать:

1. адвокат;

2. представители профессиональных союзов и других общественных

организаций;

3. другие лица, которым такое право предоставлено законодательством

союзных республик.

Из данного аспекта можно сделать вывод, что круг лиц, которые могут

выступать в качестве защитников по данному нормативному акту сходны с

положениями действующего УПК РСФСР.

Уголовно-процессуальные кодексы союзных республик расширили круг лиц,

которые могут принять участие в уголовном процессе в качестве защитника.

Так, ст.42 УПК Узбекской ССР допускала в качестве защитника помимо

предусмотренных лиц, также близких родственников обвиняемого с тем

ограничением, что эти лица могут выполнять обязанности защитника только по

определению суда. Статья 47 УПК РСФСР и ст.43 Грузинской ССР

предусматривают, что по определению суда или постановлению судьи в качестве

защитников могут быть допущены близкие родственники, законные

представители обвиняемого и другие лица.

УПК приводит основания, когда лицо не может выступать в качестве

защитника:

1. если лицо участвовало в производстве по делу в качестве следователя,

лица, производящего дознание, судьи, эксперта;

2. если лицо допрашивалось или подлежит допросу в качестве свидетеля или

является родственником кого-либо из состава суда, обвинителя (ст.61

УПК УССР);

3. если лицо защищает двух обвиняемых, интересы которых противоречат друг

другу (ст.47 УПК РСФСР, ст.47 УПК УССР).

Следует признать, что в качестве защитника не может выступать такое

лицо, которое по мнению подзащитного не обеспечивает его защиту и ведет ее

в направлении, противоречащем обязанностям защитника.

Закон не ограничивает число защитников, осуществляющих по соглашению

защиту одного обвиняемого[7]. Отказ подсудимого в ходатайстве о приглашении

второго защитника признается не основанным на законе[8].

Право иметь защитника подозреваемый и обвиняемый приобретают в стадии

предварительного расследования и пользуются этим правом во всех последующих

стадиях процесса[9].

В соответствии со ст.19 УПК РСФСР, лицо, производящее дознание,

следователь, прокурор и суд обязаны обеспечить подозреваемому и обвиняемому

возможность защищаться установленными законом средствами и способами, а

также охрану их личных и имущественных прав.

Верховный Суд РСФСР указал, что осуществление права обвиняемого на

защиту при проведении предварительного следствия возлагается на

следственные органы[10]. Аналогичная обязанность лежит на суде. Конституция

РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина

(ст.ст.2, 4, 5), предоставляет каждому право на предоставление

квалифицированной юридической помощи (ст.48 УПК РСФСР). Правом на защиту в

уголовном процессе обладает каждый задержанный, заключенный под стражу,

обвиняемый в совершении преступления (ст.48 Конституции РФ).

Отныне каждому лицу, в отношении которого ведется уголовное

преследование, должно быть безотлагательно предоставлена возможность

обратиться за помощью к адвокату. В настоящее время помощью защитника уже

при производстве следственных действий могут пользоваться:

. лица, вызванные в качестве свидетелей по уголовному делу, при наличии

возможности предъявления им обвинения в рамках расследуемого

уголовного дела;

. лица, у которых дома или на работе в связи с расследуемым делом

проводится обыск, выемка;

. лица, в отношении которых проводится опознание;

. лица, фактически задержанные и арестованные, по подозрению в

совершении преступления;[11]

Желание лица иметь защитника – определяющий фактор при решении вопроса

об участии защитника в деле и его конкретной кандидатуре. Это объясняет

прежде всего необходимость обеспечить доверие обвиняемого к своему

защитнику. Это право действует на всех стадиях и является составной частью

права на защиту.

Думается, что желание лица об участии какого-либо защитника является

основным определяющим фактором. Это как бы дает дорогу адвокату на ведение

защиты.

1.3. Допуск защитника к делу.

В соответствии со ст.47 УПК РСФСР защитник допускается к участию в деле

с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица,

подозреваемого в совершении преступления или применения к нему меры

пресечения в виде заключения под стражу, до предъявления обвинения – с

момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении

этой меры пресечения. Постановлением Конституционного Суда РФ по делу о

проверке конституционности положений части первой ст.47 и части второй

ст.51 УПК РСФСР от 27 июня 2000 года №11-П[12] признаны не соответствующими

Конституции РФ, которые по их буквальному смыслу представляют лицу,

подозреваемому в совершении преступлений, право пользоваться помощью

защитника лишь с момента объявления ему протокола задержания либо

постановления о применении до предъявления обвинения меры пресечения в виде

заключения под стражу и, следовательно, ограничивают право каждого на

досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью

адвоката во всех случаях, когда его права и свободы существенно

затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, связанными с

уголовным преследованием. По делам, по которым дознание или предварительное

следствие не проводилось, защитник допускается с момента принятия дела

судом к своему производству. Момент допуска защитника к участию в деле

следует отличать от момента, с которого защита считается принятой,

поскольку не всегда они совпадают.

Моментом принятия защиты подозреваемого следует считать:

1) при наличии соглашения – согласование общей позиции по делу с

подзащитным;

2) в случае назначения – факт допуска к участию в уголовном деле.

Существует множество точек зрения по поводу того, с какого момента

защита считается принятой.

Л. Ульянова полагает, что защита считается принятой с момента получения

адвокатом ордера юридической консультации на ведение дела[13].

«Защита считается принятой, - писал Э.Д. Синайский, - после принятия

консультацией поручения клиента и выдачи ордера адвокату. Это вытекает из

того, что с этого момента адвокат приступает к работе по делу»[14].

На основании вышеизложенного представляется, что адвокат получает

полномочия на ведение дела только после того, как получит ордер юридической

консультации (независимо от того, по согласованию он действует или по

назначению). Именно с этого момента он вправе знакомиться к

соответствующими материалами дела, присутствовать на допросах своего

подзащитного, иметь с ним свидания, обсуждать позицию защиты по делу. Имея

поручение на ведение дела, защитник обязан встретиться, обсудить и

согласовать позицию защиты с обвиняемым[15]. Нормы профессиональной этики

требуют того, чтобы адвокат встретился; обсудил и согласовал позицию защиты

с обвиняемым не только в том случае, когда он принял поручение на защиту

лица «по соглашению», но и когда он назначен для защиты в порядке ст. 49

УПК РСФСР.

Право обвиняемого иметь защитника не должно быть превращено в

обязанность защищаться с помощью защитника. Отказ от защитника должен быть

добровольным, инициатива отказа должна исходить только от обвиняемого, а

сам отказ выражен в прямой и определенной форме. Недопустимо, чтобы адвокат

убеждал подзащитного отказаться от помощи защитника.

Конституционное право на защиту должно обеспечиваться реально, а не

формально. Право на защиту нарушается, если обвиняемый отказался от помощи

защитника:

. в связи с финансовым затруднением;[16]

. если адвокат не явился на предъявление обвинения;[17]

. или на выполнение требований ст.201-203 УПК РСФСР.[18]

Обвиняемый в любой момент производства по делу вправе отказаться от

защитника, пригласить другого защитника или защищаться сам. Это относится

ко всем делам, в том числе и тем, по которым участие защитника обязательно,

то есть по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц,

которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами

осуществлять свое право на защиту; лиц, не владеющих языком, на котором

ведется судопроизводство; лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за

которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь. В

этих случаях отказ от защитника не обязателен для суда или соответственно

для следователя и прокурора. Рассмотрение дела без участия защитника в тех

случаях, когда по закону его участие обязательно, является существенным

нарушением уголовно-процессуального закона.[19]

Судебная практика исходит из того, что отказ обвиняемого от защитника

можно признать заявленным добровольно, по инициативе самого обвиняемого,

если он заявлен в присутствии защитника, с которым обвиняемый заключил

соглашение. В противном случае отказ от защитника признается вынужденным и

рассматривается как нарушение права на защиту.

При отказе обвиняемого от услуг конкретного защитника органы, ведущие

процесс, обязаны выяснить не нуждается ли он в услугах другого

адвоката.[20] Право обвиняемого на избрание защитника объясняется

стремлением законодателя обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику.

Следователь обязан разъяснить обвиняемому право на выбор защитника. В связи

с этим и заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с

согласия обвиняемого (ст.48 и ст.251 УПК РСФСР).

Закон обязывает следователя отклонить предъявление материалов дела до

явки приглашенного защитника или принять меры к замене избранного

защитника, если он не может явиться в пятидневный срок (ст.201 УПК РСФСР).

На следователя, прокурора и суд возложена обязанность обеспечить

обвиняемому право на защиту. В связи с этим следователь дважды разъясняет

обвиняемому о его праве иметь защитника: при предъявлении обвинения (ст.47

УПК РСФСР), и когда следователь объявляет обвиняемому, что следствие по его

делу окончено и он имеет право ознакомления со всеми материалами дела

(ст.149 и 201 УПК РСФСР). Но даже тогда, когда следователь и разъясняет

обвиняемому право иметь защитника на предварительном следствии, этого часто

оказывается недостаточно для осуществления этого права. Обычно обвиняемые

на знают, какими правами наделен защитник, не знают о том, что при

отсутствии у них средств они могут иметь адвоката по назначению не только

в суде, но и на предварительном следствии. Поэтому обвиняемому кроме

устного разъяснения его прав необходимо вручать в письменном виде перечень

этих прав.

Адвокат в отличие от других защитников не вправе отказаться от принятой

на себя защиты: это влечет отмену приговора.[21] При наличии уважительных

причин, он вправе отказаться принять защиту (в случае болезни, нахождения в

командировке, занятости по другим делам).

Уважительной причиной отказа адвоката от защиты является его несогласие

с позицией, избранной обвиняемым, или со средствами защиты, которыми

намерен пользоваться обвиняемый, занятость в других процессах.

Нельзя признать необоснованным отказ принять защиту по сложному делу,

требующему большого профессионального опыта и знаний, если адвокат считает,

что его знания и опыт недостаточны для дела.

Отказ от принятия защиты и запрещение отказа от принятой защиты не

являются абсолютными, не допускающими никаких исключений. В ст.23 Основ

законодательства была выражена мысль о том, что адвокат ни при каких

условиях не имеет право своими действиями ухудшать положение обвиняемого.

По мнению Р.Д. Рахунова, если позиция, избранная подсудимым и навязанная

ему защитником, противоречит принципиальным взглядам последнего на данное

дело, то в таких случаях защитник может заявить суду об отказе выполнять по

этому делу функцию защиты.[22] Закон запрещает действовать в сторону

ухудшения положения подзащитного, а заявление адвоката об отказе от

принятой защиты из-за отрицания подсудимым своей вины отягчает положение

подсудимого.

Несоблюдением права обвиняемого пригласить защитника по своему

усмотрению является существенным нарушением уголовно-процессуального

закона.[23] При этом обвиняемый имеет право на приглашение конкретного

защитника.

Отказ в удовлетворении ходатайства обвиняемого о допуске к участию в

деле выбранного им адвоката признается нарушением Конституции РФ и ст.47-48

УПК РСФСР.[24]

В случае, если у обвиняемого заключено соглашение на участие

определенного защитника на предварительном следствие, участие других

защитников признается нарушением требований ст.48 УПК.[25]

Если по ходатайству обвиняемого он был обеспечен защитником с момента

предъявления обвинения и в дальнейшем не отказался от его помощи, при

повторном предъявлении обвинения участие данного защитника обязательно.[26]

Во всех случаях, когда участие защитника на предварительном следствии

является обязательным, следователь при отсутствии приглашенного защитника

должен направить в президиум коллеги адвокатов или юридическую консультацию

требование о назначении защитника.

В соответствии с ч.7 ст.47 УПК РСФСР заведующий юридической

консультацией или президиум коллегии адвокатов обязан выделить адвоката для

осуществления защиты подозреваемого или обвиняемого в течение двадцати

четырех часов с момента получения соответствующего уведомления.

Обстоятельства, исключающие участие в деле защитника, перечислены в

ст.67 прим.1 УПК РСФСР и ст.16 Положения об адвокатуре. Адвокат не вправе

участвовать в деле в качестве защитника или представителя потерпевшего,

если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь

лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с

просьбой о ведении дела, или если он ранее участвовал в качестве судьи,

прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта,

специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если в

расследовании или рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с

которым адвокат состоит в родственных отношениях.

В судебной практике вставал вопрос о возможности отстранения адвоката

от участия в качестве защитника в производстве по уголовным делам,

связанным с государственной тайной, ввиду отсутствия у него специального

допуска к государственной тайне. Постановлением Конституционного Суда РФ от

27 марта 1996г №8-П198 статья 21 Закона РФ «О государственной тайне»

признана по ее буквальному смыслу соответствующей Конституции РФ.

Вместе с тем указано, что распространение положений данной статьи на

адвокатов, участвующих в качестве защитника в уголовном судопроизводстве и

отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к

государственной тайне не соответствует Конституции РФ, ее статьям 48 и 123

(часть 3).

Заменить одного защитника другим можно лишь с согласия или по

ходатайству обвиняемого. Следователь (суд, прокурор) должен согласовывать с

обвиняемым замену адвоката. В соответствии с ч.3 ст.48 УПК в тех случаях,

когда участие избранного обвиняемым защитника невозможно в течение

длительного срока, следователь и суд вправе предложить обвиняемому

пригласить другого защитника или назначить обвиняемому защитника через

коллегию адвокатов. В законе не определено, какие обстоятельства дают

основания признать, что участие избранного обвиняемым защитника невозможно

«в течение длительного срока». Не указано и какой именно срок признается

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6